《中華人民共和國著作權法修正案（草案）》（下稱修正草案）二次審議稿已經公布，其中有一些可喜的變化，例如權利濫用條款被刪除。除此之外，還有兩處修訂被媒體重點報道，一是作品的定義條款，二是視聽作品的權利歸屬條款。這兩處變動各有其用意，但法律條文是一種表達，再好的立法意圖，都要通過準確、恰當的表述傳達于外。一旦立法通過，社會公眾只能通過立法語言來理解法律、指引自己的行為，法官也只能在立法文本的約束下解釋法律。如果表述不當，導致“辭不達意”，就會給法律的解釋與適用造成很大的麻煩。筆者認為，修正草案二審稿中的作品定義條款和視聽作品權屬條款沒有準確地表達立法者的修訂意圖，而且有可能引發解釋的爭議，建議重新斟酌。
作品定義條款存在的問題
修正草案一審稿的作品定義是：“本法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。”二審稿改為：“本法所稱的作品，是指文學、藝術和科學等領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果。”主要的變化有兩處，一是在“領域”前加了“等”字，二是把“能以某種有形形式復制”改成了“能以一定形式表現”。有媒體報道：“專家指出，這一修改，將為未來可能出現的新的作品類型留出空間。”
上述修訂意圖無疑是可取的。如何對待新類型的作品、對作品的保護是否要奉行類型法定主義，近年來這些問題已經在理論界和實務界引起了討論，立法者應當予以回應。但是，二審稿的解決方案值得商榷。首先，根據著作權理論通說，作品定義中的領域限定具有特定的規范功能，“文學、藝術、科學領域”旨在排除技術領域，以區分著作權與工業產權。如果在領域限定后面加上“等”字，可能影響該定義要素的規范功能。其次，“文學、藝術、科學領域”的解釋空間極大，只要遵從法教義學對領域限定的一般理解，不隨意作限縮解釋，基本上不會出現因領域限定而影響作品保護的現象。正因為如此，著作權理論通說、多數國家的立法和國際條約均無對領域限定進行修正的動議。我國實踐中出現的一些錯誤解釋，例如認為體育賽事節目不屬于文學、藝術、科學領域，是因為解釋者不了解領域限定的規范目的在于“排除技術領域”而望文生義，問題出在解釋而非立法文本。因此，如果是為了給可能出現的新作品預留解釋空間，在領域限定之后加“等”字，必要性不大，反有可能影響著作權與工業產權的劃分。
“能以某種有形形式復制”改成了“能以一定形式表現”，有可能是因為“能以某種有形形式復制”容易使人誤以為作品必須固定，盡管從措辭來看，只是要求“能復制”，而不是“已復制”。另外，“能以有形形式復制”之表述的確存在邏輯冗余。形式必然是有形的，復制也一定是形的再現，不可能發生無形式的復制。但二審稿的表述在邏輯上仍有值得推敲之處。“智力成果”一詞可以涵蓋“思想”，思想顯然是“能以一定形式表現”的，所以二審稿的作品定義還是沒有準確地表述作品的本質。雖然《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》的作品定義中使用了“production”，知識產權界也通常以“成果”對譯之，但“production”本有“產品”之義，其為外達狀態，不言自明，而中文的“智力成果”則不能排除“思想”之義。
視聽作品權屬條款存在的問題
修正草案二審稿把視聽作品劃分為“電影作品、電視劇作品”和“其他視聽作品”，其他視聽作品“構成合作作品或者職務作品的，著作權的歸屬依照本法有關規定確定；不構成合作作品或者職務作品的，著作權的歸屬由制作者和作者約定，沒有約定或者約定不明確的，由制作者享有，但作者享有署名權和獲得報酬的權利。制作者使用本款規定的視聽作品超出合同約定的范圍或者行業慣例的，應當取得作者許可。”
據某媒體的報道，修改的原因是：“有意見提出，草案將‘電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品’修改為‘視聽作品’，擴大了此類作品范圍，將電影、電視劇作品與其他視聽作品的著作權歸屬作統一規定不妥，建議對視聽作品進行區分，對各自的著作權歸屬作相應的規定。”這個意見不無道理。電影和類電影作品的權屬之所以要作特殊規定，是因為此類作品通常創作人數眾多、投資較大，需要簡化權利結構、平衡投資風險與回報。視聽作品是以表達形態——有伴音或無伴音的連續影像作為統合基礎的，并非以創作過程作為統合基礎，不同視聽作品的創作模式可能差別很大。例如個人拍攝的短視頻也可能構成視聽作品，但創作過程并不像電影拍攝那么復雜。還有些視聽作品的市場價值主要源自某個組成要素，例如卡拉OK伴奏視頻中的音樂，如果適用電影作品的權屬方案、整體著作權屬于制作者是否公平，也存在爭議。
盡管“視聽作品的權屬分配是否能夠劃一規定”這一問題意識是好的，但二審稿的現有設計尚待推敲。首先，影視作品以外的視聽作品的制作模式也可能和電影作品相同，同樣存在簡化權利結構、平衡風險與收益的制度需求，例如大型網絡游戲。如果要對權屬區別對待，也應該按“電影模式”和“非電影模式”劃分。把視聽作品劃分為“影視作品”和“其他視聽作品”，沒有準確地傳達立法意圖；其次，影視作品以外的視聽作品也可能是個人獨立作品，不一定是合作作品或職務作品，也不存在作者之外的制作者，所以其他視聽作品權屬的設計方案并不周延；再次，權屬約定優先、作者對超出約定范圍的作品利用享有利益等方案具有一般的合理性，為何只能適用于“不構成合作作品或職務作品的其他視聽作品”？另外，如果其他視聽作品的創作模式像電影、電視劇一樣復雜，作者人數眾多，制作者對超出約定的利用要征得全體作者的許可是否可行，也是疑問。
幾點建議
作品是著作權理論的基本概念，任何理論中的基本概念都是最艱深、最富爭議的。立法與學術的目標不同，學術的主要任務是證立與反駁，而立法則要盡量避免爭議。因此，大多數國家的立法均回避作品的完整定義，或是僅列舉類型，或是強調個別要件，例如作品須有獨創性，作品的保護僅及于表達等，把定義的打磨留給學理。如果要在立法中給出定義，就應當選擇最成熟、爭議最小、最不易滋生解釋分歧的表述。如前所述，“文學、藝術、科學領域”的限定具有公認的規范功能，后面加“等”字恐生弊端。從實踐來看，關于作品新類型的保護爭議不是由領域限定引發，而是源于現行法對作品類型的列舉欠缺開放性。二審稿已經把“法律、行政法規規定的其他作品”修改為“符合作品特征的其他智力成果”，這一改動足已達到為新類型作品預留空間的效果，所以更無必要在領域限定中添加“等”字。鑒于“能以一定形式表現的智力成果”在邏輯上無法與“思想”區分，建議直接用著作權理論中的成熟用語——“表達”，這樣不僅可以避免歧義，還可以鮮明地宣示“思想/表達二分法”，且有先例可循，日本著作權法中的作品定義即為“文學、科學、美術、音樂領域內思想或情感的獨創性表達”。
視聽作品權屬條款的修訂旨在解決“某些創作模式不同于電影的視聽作品不宜適用電影權屬規則”的問題，但二審稿的設計沒有準確地表達立法意圖，建議立法者在廣泛聽取意見后重新考慮。在此謹提供幾點設計思路：
一是“只談特殊，不談一般”。電影作品權屬的特殊規則是與電影創作機制的特殊性相聯的，可以考慮只規定“電影作品和以類似攝制電影的模式創作的作品”的權屬規則，對其他的視聽作品權屬在立法上留白。既然不適用特殊規則，必定適用一般規則，究竟構成何種作品，由個案認定。例如，司法實踐中已有把個人拍攝的短視頻認定為視聽作品的判決，這種作品就是普通的個人獨立作品。這種立法技術可以避免“多說多錯”。
為了表達上述意圖，在作品類型列舉中仍舊只用統一的“視聽作品”表述，視聽作品權屬特殊規則的開頭可以增加一句限定：“視聽作品由作者以外的制作者組織制作并承擔責任的……”因為只有這種情況與電影的創作模式類似，需要特殊的規則協調作者與制作者的關系。如果是一般的單獨或合作創作的視聽作品，根本就沒有獨立于作者的制作者，也無須特別規定其權屬。
二是把“權屬約定優先”適用于所有的視聽作品。視聽作品的作者與制作者的關系模式并不是劃一的，有強勢的作者、也有弱勢的作者，作者能否憑借自己的藝術影響力取得市場優勢，法律沒有必要干預。既然立法者已經注意到視聽作品的權屬“作統一規定不妥”，讓當事人通過合同安排權屬，是最能節約制度成本并減少糾紛的方案，法律應予鼓勵。“視聽作品”這一概念的涵蓋面越廣，權利結構越多樣，允許約定的制度優勢越大。
三是引導當事人在報酬條款中包含后續利用的利益分配。立法可以在“但編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權，并有權按照與視聽作品制作者簽訂的合同獲得報酬”這一規定中增加一句：“包括將來以超越合同約定和合同目的范圍的方式利用視聽作品時可以獲得的新報酬。”有意見認為視聽作品權屬劃一地歸制作者有失公平，主要就是針對“作者無法參與后續新市場的利益分配”的現象，尤其是某個創作成分構成后續市場的主要價值來源的情形，例如伴奏視頻中的音樂與KTV市場。如果立法能夠引導當事人就將來的作品新利用的收益分配作出約定，可以在很大程度上解決這一問題，而且和二審稿規定的“取得作者許可”相比，交易成本更小，更為可行。（中國人民大學法學院 李琛）
