市監總局認為，揚子江藥業......上述行為排除、限制了競爭，損害了消費者合法權益和社會公共利益，違反《反壟斷法》第十四條“禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：

 

      （一）固定向第三人轉售商品的價格；

 

      （二）限定向第三人轉售商品的最低價格”的規定。

國家市場監管總局

國市監處〔2021〕29 號

 

       一、當事人基本情況

 

       當事人：揚子江藥業集團有限公司

       住所：江蘇省泰州市揚子江南路1號

       法定代表人：徐鏡人

       經營范圍：醫藥技術服務，經營本企業自產產品的出口業務和本企業所需的機械設備、零配件、原輔材料的進口業務等。

 

       二、案件來源及調查經過

 

       根據舉報，2019年11月起，本機關依據《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）依法對揚子江藥業集團有限公司（以下簡稱當事人）涉嫌與交易相對人達成并實施固定轉售價格、限定最低轉售價格（以下簡稱固定和限定價格）的壟斷行為開展了調查。期間，本機關進行了現場檢查、詢問調查，委托27個省級市場監管部門對當事人壟斷協議實施情況進行調查，提取了相關證據材料，委托經濟學專家對本案排除、限制競爭效果進行分析，并對本案涉及的主要問題召開專家會進行了研究論證，多次與當事人溝通、聽取陳述意見。

 

       2020年6月10日、9月25日，當事人先后向本機關提交《中止調查申請書》。根據《禁止壟斷協議暫行規定》第二十一條第三款規定，本機關認為當事人相關行為構成壟斷協議，依法不再接受其中止調查申請。

 

       2020年12月22日，本機關依法向當事人送達了《行政處罰告知書》，告知當事人涉嫌違反《反壟斷法》的事實、擬作出的行政處罰決定、理由和依據，以及其依法享有陳述、申辯和要求舉行聽證的權利。當事人于12月24日向本機關提出了聽證申請。2021年1月8日，本機關依法舉行聽證會。聽證會上當事人進行了申辯和陳述，辦案機構與當事人進行了質證。

 

       三、違法事實及相關證據

    

       經查，當事人自2015年至2019年，在全國范圍內（不含港澳臺地區，下同）在藥品零售渠道與交易相對人達成并實施固定和限定價格的壟斷協議，排除、限制了市場競爭，損害了消費者利益。

    

      （一）涉案商品情況。

    

       經查，當事人生產、銷售的藥品種類達300余種，其根據每種藥品的銷售渠道差異、利潤率差異、市場需求差異等，相應調整重點管控藥品種類和范圍，集中管控重點藥品轉售價格。當事人重點固定和限定價格的藥品種類為：藍芩口服液、百樂眠膠囊、黃芪精、依帕司他片、蘇黃止咳膠囊等。當事人藥品通過醫院渠道和零售渠道銷售，不同藥品在醫院渠道和零售渠道的銷售比例有所不同。

 

       （二）案件涉及地域范圍。

 

       經查，當事人固定和限定價格壟斷行為涉及的地域范圍為全國。

    

      1.當事人固定和限定價格行為通過覆蓋全國銷售網絡進行。當事人下設九個銷售局（非法律實體），在全國范圍內分區域負責銷售價格策略的執行。

    

      2.當事人內設定價委員會制定全國統一價格政策。當事人內設定價委員會，負責加強產品銷售定價管理、規范產品定價程序、制定產品價格政策并在全國范圍內統一執行。定價委員會主任為**，委員由生產、財務、市場、銷售和物價招標各部門負責人組成，辦公室設在當事人全資子公司揚子江藥業集團江蘇揚子江醫藥經營有限公司（以下簡稱揚子江經營公司）。

    

       以上事實有《商務員培訓手冊》、《關于成立藥品定價委員會的通知》（經營公司發〔2017〕TZ008號）、調查詢問筆錄等證據為證。

    

      （三）當事人與交易相對人達成了固定和限定價格的壟斷協議。

 

       當事人生產的藥品在零售渠道經過一級經銷商、二級經銷商、連鎖型藥店及其他零售藥店等多個環節銷售至終端消費者，當事人與上述各級經銷商之間存在縱向上下游關系。本案中當事人為經營者，一級經銷商、二級經銷商、連鎖型藥店及其他零售藥店均為交易相對人。

 

        經查，自2015年至2019年當事人與交易相對人通過簽署合作協議、下發調價函、口頭通知等方式達成固定和限定價格的壟斷協議，具體如下：

 

       1.與一級經銷商簽訂協議。

 

       2015年至2019年間，為規范一級經銷商銷售行為，當事人與一級經銷商簽訂年度《購銷協議》。此《購銷協議》為當事人格式合同，其中包含固定和限定價格相關內容。

 

        2.與二級經銷商簽訂三方協議。

 

        2015年至2019年間，為規范二級經銷商銷售行為，當事人與二級經銷商及其對應的一級經銷商共同簽訂年度《二級分銷商三方協議》。此協議為當事人格式合同，其中包含固定和限定價格相關內容。 

 

        3.與連鎖藥店及其他零售藥店簽訂戰略服務協議等。

 

       2015年至2019年間，為規范連鎖藥店及其他零售藥店銷售行為，當事人與連鎖藥店及其他零售藥店簽訂《揚子江藥業集團連鎖戰略服務協議》、《網絡銷售約定書》、《商業深度分銷協議》、《揚子江藥業集團終端銷售協議》等，上述協議為當事人格式合同，其中包含固定和限定價格相關內容。

 

       4.發放調價函或調價通知。

 

       除了通過各類協議與交易相對人達成固定和限定價格壟斷協議，當事人還通過發放調價函或者調價通知要求交易相對人調整藥品價格，與其達成事實上的固定和限定價格“協議”。

 

       5.通過銷售員口頭通知。

 

       當事人還通過其銷售人員，采用電話告知、微信告知、直接登門告知等方式，直接要求交易相對人按照當事人價格政策制定或者調整藥品銷售價格。

 

       以上事實有一級經銷商協議、二級經銷商協議、《戰略服務協議》等各類協議，從當事人處提取的調價函、從全國各終端藥店提取的調價函，微信聊天截圖、調查詢問筆錄等證據為證。

 

       （四）當事人實施了固定和限定價格的壟斷協議。

 

       經查，當事人固定和限定價格壟斷協議在零售渠道各環節均得到有效實施，當事人還通過制定規則、強化考核監督、懲罰亂價經銷商、委托中介機構維價等措施強化固定和限定價格協議的實施，約92%的被調查對象承認協議存在并予以執行。

 

       1.制定規則，精細化控制藥品價格。

 

       當事人通過構建完整的公司價格管控制度體系，包括大綱、規定、實施細則等，對藥品價格管控的各個方面作出詳細規定。

    

       2.強化考核監督，確保固定和限定價格協議有效執行。

 

       當事人制定精細的績效考核制度和監督機制，激勵各級銷售人員和各級經銷商嚴格執行固定和限定價格政策。一是以協議方式嚴格禁止經銷商竄貨。二是以內部罰款等方式禁止各級銷售人員竄貨。三是派出各地銷售人員前往藥店明察暗訪藥品價格。

  

       3.制定懲罰措施，維護固定和限定價格體系。

 

       當事人與各級經銷商簽訂各類協議時規定，一旦經銷商有亂價、竄貨等行為，將會受到扣發獎金、停止報銷費用、斷貨等懲罰。當事人發布的部分調價函中也包含威脅斷貨、取消經銷商資質等內容。

  

        4.聘請中介，統一監督線上零售價格。

 

       當事人于2019年5月6日與**公司簽訂合作協議，授權該公司對其五種重點藥品（藍芩口服液、百樂眠膠囊、黃芪精、依帕司他片、蘇黃止咳片）網上零售價格予以監督。該公司進行監督的平臺包括：淘寶、天貓、京東等。該公司與當事人協議約定“互聯網頁面展示價格為協議規定價格；協議所有產品均為維價處理，直接把目前線上價格統一維護至協議價格”，該公司還定期向當事人提交所有商家的價格信息監測及處理結果。

 

       根據該公司向當事人提交的多份報告顯示，自開展監督后，各平臺低價商家數量明顯減少，價格日趨符合當事人要求。

 

       以上事實有《揚子江藥業集團零售大綱（2016年）》、《2019年零售管理實施細則》、《電商管理制度》、《商務管理規定》、《醫藥經營總公司考評指標》（2019版）、《監督稽查部關于石家莊公司竄貨處理的報告》、《2019年8月竄貨公司管理人員賠款表》、《關于停止對**平臺所有電商供貨客戶告知函》、《零售二級商供貨渠道管理》、當事人與**公司《合作協議》、《揚子江2019年第二季度維價報告》、《維價就選**公司之揚子江藥業集團成功案例篇》、《揚子江藥業集團產品數據直連實施協議》、調價函、詢問筆錄等證據為證。

 

       針對上述事實和證據，當事人提出其未實施壟斷協議，原因是當事人對經銷商和連鎖藥店設置的固定和限定價格條款不具有懲罰性，其沒有采取懲罰措施，沒有收取過保證金，沒有進行口頭警告，沒有進行過任何處罰，更沒有停止供貨。

 

       本機關研究認為，當事人提出的上述意見不能成立，主要有三個方面的理由：

 

       一是當事人在藥品銷售各環節針對交易相對人均設置了不實施固定和限定價格政策的各類懲罰措施，如扣發獎金、停止報銷費用、斷貨等。

 

       二是當事人曾對某些不遵守其價格管控的經銷商實施了懲罰。調查表明，當事人曾對某些不遵守固定和限定價格要求的經銷商實施懲罰措施，如口頭警告和威脅，甚至停止供貨等。

 

       三是調查顯示當事人的壟斷協議已得到有效實施，說明懲罰措施的設置本身已有足夠威懾力，無需通過實際執行的方式來保障實施。關于此問題，本機關組織國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員召開專家論證會，與會專家均認為懲罰措施的設置是為了更好地保障壟斷協議的實施，本案壟斷協議的實施效果已說明懲罰措施具有足夠威懾力。

 

       （五）當事人上述行為排除、限制了競爭，損害了消費者利益和社會公共利益。

 

        1.當事人具有強烈的固定和限定價格目的。當事人在公司文件中分析了零售市場對醫院渠道的影響，“公立醫院改革的不斷推進，分級診療、藥占比控制、輔助用藥限制、醫藥代表備案等政策的不斷出臺，醫院處方外流是大勢所趨，零售藥店作為離消費者最近的醫藥終端，市場容量將持續擴容，為此，重視零售市場，大力促進零售銷售的快速發展，對集團銷售的發展意義重大。……形成全國醫院銷售和零售一盤棋，醫院零售分工不分家的營銷局面”，“醫院終端以中標價為基礎；零售開票價按照公司規定的開票價執行，如確需降低開票價，不得超過**%，且不得低于省中標價的**%”，因此，當事人有動機去維護零售市場的藥品價格，進而抬高醫院渠道基準價格，最終實現維護醫院渠道價格的目的。調查取證還發現當事人文件要求“加強價格維護，并啟動前期各地較低交易價格記錄的清除工作，以便更好應對后期帶量采購、價格談判中的價格采集環節”。經濟分析亦表明當事人通過鎖定零售渠道（即價格敏感度高的市場）價格，保持甚至提高醫院渠道的售價。

 

       2.固定和限定價格行為嚴重排除、限制了競爭。當事人是國內醫藥生產龍頭企業，在國內醫藥界占有舉足輕重的地位，曾獲得2017年度中國醫藥工業企業百強榜第一名，化學制藥行業工業企業綜合實力百強榜第一名，中國品牌價值評價醫藥健康板塊品牌強度第一名，2020年中國品牌價值榜醫藥健康板塊品牌強度、品牌價值雙第一。當事人的產品在市場上也屬暢銷產品，以2019年銷售收入衡量，藍芩口服液在咽喉用藥品類中排名第一，黃芪精在滋補藥品類中排名第三，百樂眠膠囊在安定睡眠用藥品類中排名第四。而藥品零售市場集中度較低、競爭激烈，零售終端服務具有同質化特點，鑒于當事人及其產品市場優勢地位，經銷商對當事人重點產品具有一定依賴性，對當事人固定和限定價格行為的議價能力不足。同時，當事人通過限制銷售區域、嚴禁不同銷售區域竄貨、違約懲罰等措施進一步加強了其協議條款的強制性和懲罰性，使得經銷商只能遵守其產品價格要求，嚴重排除、限制了競爭。

 

       3.固定和限定價格行為顯著提高了產品價格，嚴重損害了消費者合法權益和社會公共利益。經濟分析以上海市為樣本，模擬當事人部分藥品在2018年與2019年的競爭性零售價格，并與同期實際零售價、醫院采購價進行對比，結果表明當事人固定和限定價格行為造成了藥品價格的顯著上漲。藥品價格切實關系到民生，涉及到減輕群眾就醫負擔、增進民生福祉、維護社會和諧穩定等重大問題。近年來，黨中央、國務院采取一系列措施深化醫療保障制度改革，治理藥品價格虛高等問題。藥品作為一種特殊商品，大部分消費者會遵醫囑或按照藥劑師的推薦選擇相應藥品，加之對藥品需求的緊迫性，導致消費者對藥品價格變化的敏感度不高，往往利益受損而不自知。經濟分析結果表明當事人固定和限定價格行為導致社會支出成本顯著增高，直接增加患者負擔，損害消費者合法權益和社會公共利益。

 

       以上事實有徐鏡人在揚子江藥業集團2018年年終工作大會上的報告、揚子江集團官方網站（集團簡介）、《藥品流通行業運行統計分析報告（2017）》、中康資訊數據庫統計數據、《揚子江藥業集團有限公司縱向價格壟斷協議的反壟斷經濟學分析》、《揚子江藥業集團經營大綱（2018年版）》、詢問筆錄等證據為證。

 

       針對上述事實和證據，當事人主要提出了兩方面意見：一是當事人認為“排除、限制競爭”是縱向價格壟斷協議的構成要件，當事人產品市場份額較低，相關行為不會產生排除、限制競爭的影響。二是當事人產品出廠價（開票價）整體呈現下降趨勢，說明市場競爭充分，消費者福利上升。

 

       本機關研究認為，當事人提出的上述意見不能成立，主要有三個方面的理由：

 

       一是根據《反壟斷法》第十四條規定，固定轉售價格和限定最低轉售價格的縱向價格壟斷協議應依法予以禁止。本機關組織國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員召開專家論證會進行了多次討論，與會專家一致認為，經營者與交易相對人達成固定轉售價格和限定最低轉售價格協議目的就是為了消除競爭，具有排除、限制競爭的影響，對此類協議的適用原則依法為原則禁止加例外豁免。

 

       二是出廠價更多關系到生產廠家和經銷商之間的利益劃分，零售價才是決定消費者利益的關鍵所在。根據本機關對當事人重點固定和限定價格產品價格的統計分析，2015年至2019年藍芩口服液（10ml*6支）的零售渠道出廠價以及2018年至2020年終端零售平均價格均呈逐年上升趨勢。

 

       三是如前分析，當事人的壟斷行為不僅限制了市場競爭，而且直接或間接提高了相關產品價格，導致零售價格以及醫院價格沒有降到其應降到的競爭水平價格，損害了消費者的利益。

 

      （六）當事人提出豁免申請情況。

 

       當事人于2020年9月25日提出豁免申請，認為其行為符合《反壟斷法》第十五條第一款第（一）項和第（四）項規定情形，申請予以豁免。主要有兩個方面的理由：

 

       一是短期的轉售價格限制符合《反壟斷法》第十五條第一款第（一）項“為改進技術、研究開發新產品的”情形。如當事人產品散風通竅滴丸于2019年**月**日獲批上市，因此，當事人行為是為了促進新藥品成功上市并給予消費者更多選擇。

 

       二是當事人認為固定和限定價格行為是為了防止經銷商和藥店低價競爭，從而鼓勵經銷商和零售藥店加強經銷環節的投入，保證藥品產品質量，從而實現維護社會公共利益的目的。因此當事人行為符合《反壟斷法》第十五條第一款第（四）項“為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的”情形。

 

       本機關依據《禁止壟斷協議暫行規定》第二十七條規定，對當事人的豁免申請進行了認真研究，認定當事人豁免申請理由不能成立，對當事人豁免申請依法不予接受。

 

       一是當事人固定和限定價格行為長期持續與新產品無關。經查，當事人重點管控的五個藥品，即藍芩口服液、黃芪精、百樂眠、依帕司他片和蘇黃止咳膠囊，在2015年均已上市。自產品上市后，在長達5年的時間內，這五種藥品一直是當事人的重點管控品種，固定和限定價格行為持續時間較長，對市場價格影響較大，不屬于“短期”，不屬于“為改進技術、研究開發新產品的”情形。

 

       二是保證藥品產品質量是藥品生產企業及經銷商基本行為要求，不應以限定產品價格為前提。當事人未能證明固定和限定價格行為提高了經銷商加強經銷環節投入的動機和能力，本機關亦未發現經銷商將相應利潤用于改善經銷環節證據。因此，當事人行為不符合其主張的《反壟斷法》第十五條第一款第（四）項“為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的”情形。

 

       三是當事人未能證明相應行為不會嚴重限制相關市場的競爭并且能夠使消費者分享由此產生的利益。

 

       四、行政處罰依據和決定

 

       本機關認定，當事人的行為違反了《反壟斷法》第十四條“禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：（一）固定向第三人轉售商品的價格；（二）限定向第三人轉售商品的最低價格”的規定。

 

       經核實，當事人揚子江藥業集團有限公司是整個揚子江藥業集團（當事人及其下屬子公司的集合）的核心和中樞，在壟斷協議的達成和實施中是決策者、實施者和監督者。當事人下屬藥品生產和銷售子公司均不同程度參與壟斷行為，在壟斷行為的決策和實施上均遵從于當事人統一領導和部署，不具有獨立意志。特別是徐鏡人作為當事人法定代表人，同時兼任定價委員會主任和藥品生產、銷售子公司法定代表人，充分說明參與壟斷行為子公司意志具有從屬性。因此，本機關將違法主體認定為當事人，并將其子公司壟斷行為視同為當事人行為。

 

       根據當事人提供《江蘇經緯會計師事務所有限公司專項審計報告》（經緯專審[2020]第3029號），當事人揚子江藥業集團有限公司2018年銷售額為254.67億元人民幣。

 

       根據《反壟斷法》第四十六條、第四十九條規定，考慮到當事人違法行為持續時間較長，覆蓋面較廣，且在調查初期具有不予配合、拖延檢查進展等情節，但在案件調查后期能夠積極配合調查、推動案件調查進展等因素，本機關決定對當事人作出如下處理：

 

       （一）責令當事人停止違法行為。當事人應立即全面修訂經銷協議，廢除固定和限定價格條款，加強企業內控合規管理，不得干涉下游企業自主定價權。

 

       （二）對當事人處以2018年度銷售額3%罰款，計764,007,948元人民幣（大寫：人民幣柒億陸仟肆佰萬柒仟玖佰肆拾捌元）。

 

       根據《中華人民共和國行政處罰法》第四十六條規定，當事人應當自收到本行政處罰決定書之日起十五日內，根據本行政處罰決定書，攜繳款碼到12家中央財政非稅收入收繳代理銀行（工、農、中、建、交、中信、光大、招商、郵儲、華夏、平安、興業）任一銀行網點或者網上銀行繳納罰款。繳款碼為：0000002100081995。

 

       根據《中華人民共和國行政處罰法》第五十一條規定，當事人逾期不履行行政處罰決定的，本機關可以采取以下措施：（一）到期不繳納罰款的，每日按罰款數額的百分之三加處罰款；（二）申請人民法院強制執行。

 

       當事人如對上述行政處罰決定不服，可以自收到本行政處罰決定書之日起六十日內，向國家市場監督管理總局申請行政復議；或者自收到本行政處罰決定書之日起六個月內，依法向人民法院提起行政訴訟。行政復議或者行政訴訟期間，本行政處罰決定不停止執行。

 

市場監管總局

2021年4月15日