一、懲罰性賠償的適用條件

 

     《商標法》第六十三條對懲罰性賠償規定的適用條件為“惡意且情節嚴重”，惡意是對行為主觀狀態及動機的判斷，情節嚴重是對侵權行為客觀方面的評價，涉及行為性質及損害結果的判斷。實踐中，對這兩個因素的判斷眾說紛紜，觀點不一。

 

      （一）對“惡意”的認定

 

       商標法對懲罰性賠償主觀要件規定為“惡意”，而“惡意”一詞并非傳統民事侵權領域所用詞匯。民法上的過錯僅包括“故意”和“過失”。此外，其他法律中對懲罰性賠償的規定，均未使用“惡意”的表述。由此導致理論界對“惡意”的認知不一。有觀點認為，“惡意”應當明確指“故意”；[2]另有觀點認為，“惡意”應指直接故意，而不包括間接故意，必須是行為人積極追求損害的發生；[3]此外有學者認為“惡意”應包括重大過失；[4]多數觀點認為：“惡意”在主觀嚴重程度上應高于“故意”，或者說惡意比故意多了不良動機，且在道德上具有可譴責性。[5]亦有學者認為只有侵權人在收到警告后仍然實施侵權行為時，才可認定為“惡意”。[6]

 

       誠然，“惡意”一詞，應當具有比“故意”更為嚴重的主觀惡劣程度。行為人具有惡意，首先是指其具有故意，并在動機上是惡劣的，動機惡劣是指其動機具有道德可譴責性。[7]然而，在商標侵權案件的司法實務中，如何去認定“動機”是否具有道德可譴責性？通常而言，侵權人侵犯注冊商標專有權，無非是為了產生混淆，攀附商譽，由此獲得更大的利潤。由此可見，商標侵權人的動機一般多為“獲利”，最多是“損人利己”，然而一般侵權行為都是“損人利己”，此時便發現，僅強調動機惡劣無法將“損害后果”特別嚴重的侵權行為納入懲罰性賠償的范疇。

 

       筆者認為，在司法實務中，應將“惡意”認定為“故意”。“故意”是指明知自己的行為會發生損害他人利益的后果而希望或放任這種結果的發生。主觀上“希望”即積極追求損害結果發生的是直接故意，主觀上“放任”損害結果發生的為間接故意。有觀點認為，惡意不應包括間接故意，筆者對此不予認同，當侵權人明知其行為會嚴重損害商標權人利益及消費者利益時，依然放任損害結果的發生，依然需要受到懲戒。

 

       此外，正是由于“動機”因素難以認定，且商標侵權的動機多是基于獲利，此時對嚴重的商標侵權行為難以制裁。因而司法實務中，應當將“惡意”標準認定為“故意”，此時是否未考慮侵權人行為是否具有道德可譴責性？非也。原因在于，對于懲罰性賠償的認定同時采用“惡意且情節嚴重”的標準，而非僅以“惡意”的主觀狀態判斷。不管是直接故意還是間接故意，其前提都為“明知”，也就是“侵權人明知情節嚴重”，既然侵權人主觀上明知損害后果嚴重，明知其行為惡劣，明知情節嚴重，依然追求或放任損害發生，難道其主觀上不具有道德可譴責性嗎？因而，在明知性質惡劣，明知情節嚴重時，行為人主觀上已經具有了道德可譴責性。從而，法院在司法認定時可以避免過于主觀化的判斷，畢竟主觀因素較難認定，而只需確定行為人是明知，即可認定主觀條件符合。換言之，懲罰性賠償的認定側重點應在客觀條件上，即從客觀行為判斷情節嚴重是重點。有觀點認為懲罰性賠償應側重主觀過錯，即根據主觀狀態確定是否適用懲罰性賠償。[8]筆者對此不予認同，商標侵權案件行為人主觀上多以獲利為主，較少存在特別惡劣的動機，而只需其明知損害嚴重依然侵權，即可認定其主觀上具備道德可譴責性，并且主觀因素較難通過證據認定，具有較大的隨意性，因而重點仍在客觀條件的判斷上。

 

      （二）對“情節嚴重”的認定

 

       “情節嚴重”一般屬于刑法和行政法領域中加重責任的情形，民事法律規范當中一般不采用此類表述。我國商標法及相關司法解釋并未明確“情節嚴重”的含義和具體判斷標準。由于情節嚴重主要是公法上的概念，部分學者主張情節嚴重的認定應當借鑒刑法上對情節嚴重的判斷標準。參考刑法對情節嚴重的規定，“情節嚴重”并非指某種特定的因素，只需某一因素嚴重程度較高即可構成“情節嚴重”。[5]亦有學者表示參考刑法對“情節嚴重”的判斷時，對于數額的要求應當低于刑事標準。[9]

 

       司法實踐中，法院對“情節嚴重”考慮的情形包括：（1）重復侵權。[10]（2）侵權人與商標權人存在多年的合作關系，且侵權行為造成的損害后果特別嚴重，侵權獲利大。[11]（3）侵權行為所涉及的影響大，地域范圍廣，且通過網絡進行了大范圍的宣傳。[12]（4）對原告品牌形象及商譽損害較大。[13]綜合以上情節，通常在實踐中考慮的因素主要有：侵權次數、時間、地域范圍、損害后果、對商譽的損害、對消費者的損害、不顧禁令繼續侵權、對社會造成的不良影響等。有學者認為，部分法院對情節認定時，對情節進行了重復評價，比如重復侵權，既在主觀上認定被告具有“惡意”，同時又認定為“情節嚴重”，此種評價對被告不公允。[2]筆者對此不予認同。行為本身具有主客觀兩方面，對某一行為的評價本身就應分為主觀評價和客觀評價。這并非是對同一行為做二次評價。比如甲持刀殺害乙的行為，主觀上需要認定其具備故意或過失，客觀上產生損害后果。此外，對行為人主觀的評價本身常常需要通過行為的推定，僅憑行為人自己陳述其是故意或過失，有失公允。此外，該文同時認為“情節嚴重”的認定應特指侵權所造成的損害后果嚴重，而不考慮侵權行為性質方面。筆者認為，確實應將損害后果作為首要因素考量，但同時也應當將行為性質考慮進去。比如原被告具有長期合作關系時，即便侵權后果不是特別嚴重，但基于此種誠實信用義務的考量，必須對違反誠信義務的侵權人作出更為嚴厲的懲罰。

 

       對于“惡意”和“情節嚴重”的情形，必須綜合考量，側重點在于客觀方面的情節，不能僅僅根據主觀惡意即認定應處以懲罰性賠償。司法審判不能唯主觀論，行為人以較重的惡意卻實施了損害數額較小的行為，不應對其予以懲罰性賠償。同時當行為人過失侵權，導致損害數額較大時，也不適用懲罰性賠償。對于懲罰性賠償的適用不應過于泛濫，只有行為人明知其行為惡劣或侵權后果嚴重，依然實施侵權時，才應處以懲罰性賠償。

 

       二、賠償基數的確定

 

       根據商標法第六十三條，懲罰性賠償的適用應當以商標權人的實際損失、侵權人獲利或商標許可使用費的合理倍數確定。根據條文，懲罰性賠償的適用前提必須是懲罰基數具體明確，即賠償基數可計算得出。然而，由于知識產權的特性，其價值難以量化，被控侵權產品的數量難以準確計算，以及當事人怠于舉證等原因，導致侵權案件中損害賠償的數額難以確定。實踐中，由于賠償基數無法確定而導致侵權情節惡劣的行為人無法受到懲罰性賠償的懲戒。因此，懲罰性賠償適用的現實困境就是賠償基數難以確定。

 

      （一）法定賠償替代路徑的可行性

 

       對此，有學者提出應將法定賠償納入懲罰性賠償的基數當中，在實際損失，侵權人獲利和商標許可使用費無法確定時即可以法定賠償為基數確定懲罰性賠償的數額。[5]在此觀點之下，確實可以解決懲罰性賠償無法適用的問題。例如，當侵權人侵權數額十分巨大，賠償數額會遠超五百萬，其明知自己會被處以懲罰性賠償，且原告難以舉證證明其實際損失時，法院不得不要求被告提供其賬簿和資料。此時，侵權人寧可承擔最高法定賠償，也不愿提交其賬簿。雖然商標法規定了證明妨礙責任，但也只能認定支持原告的主張，并不能當然解決數額確定的問題。按照此種觀點，這種寧可構成證明妨礙也不愿承擔懲罰性賠償的情形便可解決。然而，問題在于，法律并未規定法定賠償可以作為懲罰性賠償的基數。法定賠償本就是無奈之舉，類似于兜底的作用。實踐中，賠償基數難以確定本身就與權利人怠于舉證有關，如此便更擴大了法定賠償的適用，使得權利人更為怠于舉證。此外，法定賠償數額的確定過分依賴法官的自由裁量，有可能會產生不公正的結果，而將法官自由裁量的結果“放大五倍”后，這樣可能存在的不公正也同樣被“放大”了。最后，如果以法定賠償作為基數，其結果無非是將懲罰性賠償的數額確定為最高2500萬，其只不過是法定賠償的替代而已，其結果只是將法定賠償的數額提高至現在的五倍。如此便使懲罰性賠償制度虛置了，而法定賠償本就是補償性賠償，以填平為目的，如此混同，不利于法律實踐的操作。

 

      （二）放棄對精確數額的高期待

 

       有觀點認為，對知識產權損害賠償數額的確定應放棄對知識產權損害賠償高精度的期待。實務中一直將損害賠償作為一種精確認定，從而導致大量案件通過法定賠償處理。知識產權損害賠償追求高精度期待是有悖于現實的。[14]因而，法官在計量損害賠償數額時，不應過于追求數據的精確，甚至可以靈活采用替代的計算方式，例如，權利人的實際損失，除采用銷售數量乘以利潤之外，還可以將權利人的廣告費損失、降價損失等納入基數當中。

 

       此外，應降低證明標準，落實證明妨害制度。對于權利人舉證證明其實際損失，可以適當降低證明標準，即不必采用高度蓋然性的標準，只要其證明力達到優勢證據即可。在美國平衡身體公司與浙江永康公司商標侵權糾紛案當中，上海浦東法院即對相關事實采用優勢證據標準予以認定。[25]對于被告拒不提交證據的行為，應落實證明妨害的責任。在民事訴訟法當中，一方拒不交出證據，可以推定該事實存在。在商標法當中，證明妨害的結果是“可以參考權利人的主張和提供的證據判斷賠償數額”，即降低原告的證明標準，依據原告的主張認定數額。在懲罰性賠償當中，對于賠償基數難以確定的案件，應當靈活計算數額，采用替代性方式認定原告的損失及被告的獲利以及商標許可費，并適當降低證明標準使得原告的主張得以認定，不必過分追求高精度的損害賠償數額。需要明確的是，降低證明標準是對賠償基數計算的要求，而非是對侵權認定的要求。

 

       余論

 

       由于懲罰性賠償認定標準過于抽象并且賠償基數難以確定，導致司法實踐轉向在法定賠償中加入懲罰性因素，而避開懲罰性賠償的適用。但法定賠償依然是補償性賠償，其目的依然在于“填平”權利人受損。懲罰性賠償有其固有的存在價值，其對侵權人的制裁與遏制是補償性賠償所無法達到的效果。對于適用條件的認定，雖說“惡意”要求比故意更嚴重的程度，具有道德上的可譴責性，但主觀動機的認定過于復雜，且商標侵權一般都是基于獲利的意圖。認定懲罰性賠償應將“惡意”與“情節嚴重”同時考量，所以在主觀要件上，“惡意”可等同于“故意”，只需侵權人明知即可。當侵權人明知情節惡劣、損害嚴重時仍然實施侵權行為，即具備了道德上的可譴責性，主觀要件即可具備。對于“情節嚴重”的認定，應側重損害后果的考量，并同時考慮多種因素，例如侵權次數、時間、地域范圍、對權利人商譽的損害、被禁止后繼續侵權、對消費者的損害、對社會的影響等。在賠償數額的認定上，應放棄對損害賠償高精度的期待，采用靈活的計算方式，并降低證明標準，避免適用時向法定賠償逃逸。