一、商標使用具有權利和義務的雙重屬性

 

       根據我國《民法典》第123條的規定，商標權是權利人依法就商標享有的專有的權利。這種“專有權”主要體現為兩個方面，一是使用權能，即權利人有權在核定使用的商品上使用核準注冊的商標；二是禁用權能，即權利人有權禁止他人在相同或類似商品上使用與注冊商標相同或近似的標志。在此種意義上，“使用商標”是商標權的基本權能，是商標權作為專有權利的應有之義。但是商標權人享有的上述“專有權”并不是無條件的，而是存在限制。即商標權人如果在特定期間內一直未使用商標，其享有的專有權可能會滅失；而商標權人要行使其禁用權，同樣需要對商標進行實際使用，否則其權利可能會受到限制。在此種意義上，使用是商標權人享有的基本權利，但也是一種義務，是權利人行使商標權應當滿足的條件。即商標權人獲得商標注冊后應當及時對商標進行實際使用，否則其權利將面臨滅失或無法正常行使的危險。“無論從商標功能的產生、強化過程來看，還是從商標價值的累積過程來看，商業使用都是商標受法律保護最重要、最基本的條件。”[4]因此，即使認為商標注冊獲得的是某種權利，但也是附條件或附義務的，即商標注冊人應當在特定期間內將商標進行使用。

 

       一方面，特定期間內未實際使用的商標可能面臨權利喪失的風險。相關國際條約以及國內外商標立法均對商標注冊后的使用義務進行了規定。《與貿易有關的知識產權協議》（下稱TRIPS協議）協議第19條第一款規定：“如維持注冊需要使用商標，則只有在至少連續3年不使用后方可注銷注冊，除非商標所有權人根據對商標使用存在的障礙說明正當理由。出現商標人意志以外的情況而構成對商標使用的障礙，例如對受商標保護的貨物或服務實施進口限制或其他政府要求，此類情況應被視為不使用商標的正當理由。”《歐盟商標條例》第15條第1款規定：“如果在商標注冊后的5年內，商標所有人未將歐共體商標在歐盟內投入與其注冊相關的商品或服務上真正使用，或者這種使用在不間斷的5年期間內中止，那么該歐共體商標應受到制裁，除非具有不使用的正當理由。”《德國商標法》第26條第一款規定：“因注冊商標或注冊的維持提出的請求取決于該商標的使用，所有人必須在本國范圍內將商標真正使用于注冊的商品或服務上，除非有不使用的正當理由。”該法第49條進一步規定，如果在某商標注冊之日起的連續5年內，該商標沒有如第26條所述投入使用，則應當應請求注銷該商標的注冊。根據美國《蘭哈姆法》第45條的規定，當使用被中斷，且具有不再使用的意圖時，商標應視為“被放棄”。不再使用的意圖可以從具體情況中推定。連續3年不使用應被視為放棄的初步證據。我國《商標法》第四十九條亦規定，沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。

 

       另一方面，商標未實際使用的，即使尚未滿足商標撤銷期限的要求無法被撤銷，但權利人的程序性或實體性權利都可能受到限制。在歐盟，歐共體商標在5年內不使用不僅會面臨撤銷風險，還會使該注冊商標所有人本應享有的對在后商標注冊的異議權以及宣告無效權均應受到限制。例如，《歐盟商標條例》第8條規定，如果在后申請的商標在相同或類似商品或服務上與在先注冊的商標相同或近似且存在混淆可能性等情形時，在先注冊的商標所有人有權對在后的商標注冊申請提出異議，使得在后申請的商標不能被注冊。但在先注冊商標所有人的上述“異議權”會因其在5年內不使用注冊商標而被拒絕行使。[5]德國商標法對注冊人使用的要求不僅涵蓋了《歐盟商標條例》所涉及的對在后商標注冊的異議權和宣告無效權等程序性權利，還包含注冊商標所有人向第三人主張商標侵權的實體性權利。例如，《德國商標法》第25條第1款對于“由于不使用的排除請求”進行了規定，即如果在請求提出之前5年內，該商標沒有根據第26條用于作為賴以提出這些請求理由的商品或服務上，只要該商標在此日期前已至少注冊5年，則注冊商標所有權人應無權對第三方提出任何第14、18和19條所述的請求。[6]我國《商標法》對于未實際使用注冊商標權利人的損害賠償請求權亦規定了限制，第六十四條第一款規定：“注冊商標專用權人請求賠償，被控侵權人以注冊商標專用權人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專用權人提供此前三年內實際使用該注冊商標的證據。注冊商標專用權人不能證明此前三年內實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任。”

 

       二、商標連續不使用撤銷制度的反思

 

       既然商標使用是權利人獲得商標注冊后應當負有的義務，那么義務的違反自然會產生相應的責任。縱觀國內外各國商標立法的規定，商標不使用的法律后果大體上可以分為兩種情形：一是商標連續三年或五年未使用的，任何人均可以請求商標注冊部門撤銷該商標。“在大多數采取注冊原則的國家，盡管在商標提出申請注冊時不以商標實際使用為前提條件，但都明確商標注冊人在享有法律所賦予商標專用權的同時，都規定了商標使用義務，即注冊商標專用權必須通過連續的使用來維護，否則商標專用權就會喪失。一般都規定在商標注冊后，如果連續三年或五年不使用，第三人可以根據商標法的有關條款，以該商標連續不使用為由，向商標主管當局提出撤銷該商標的注冊申請。”[7]例如，上文提及的歐盟、德國等商標法均有類似的規定。我國商標法亦采取“商標不使用予以撤銷”的做法。二是商標不使用推定構成權利放棄。上文提及的美國《蘭哈姆法》即認為當使用被中斷，且具有不再使用的意圖時，商標應視為“被放棄”。對于上述關于商標不使用法律后果的不同立法模式，筆者認為，不使用視為放棄的立法更為符合商標權為私權的本質，更具有制度和邏輯上的解釋力。

 

      （一）“不使用撤銷”與商標權私權屬性不符

        不使用撤銷的觀點體現的更多的是公權對私權的管理，不符合商標權為私權的本質。Trips協議在前言中便開宗明義地指明“知識產權屬私權”，我國《民法典》亦將知識產權規定為民事權利之一。商標權作為一種知識產權，無疑也是一種民事權利。“商標法雖然涉及一些程序法、公法的規定，但是其內容依然是以實體法為基礎的私權制度，諸如權利取得程序、權利變動程序、權利救濟程序等無不以私權保護為中心或目標。”[8]既然商標權為私權，是民事權利，那么圍繞商標權的相關制度設計就應該體現民法思維和私法的邏輯，將私法的理念貫穿于商標權取得、維持、消滅的始終。“商標權的私權性質，決定了它得以棲身的法律家園只能是民法。無論歷史與人為因素導致知識產權法在形式上與民法相距多么遠，它們共有的相同私權基因卻是無法改變的。因此，在立法上，必須運用民法的思想、民法的方法、民法的體系、民法的制度關照和統領商標法律制度。”[9]在私法的理念下，商標權人負有使用商標的民事義務，而民事義務的不履行將產生特定的不利后果或者民事責任，但由民事義務向民事責任的轉化仍應在私法范疇下進行探討，不應脫離私法的范疇轉而進入行政法的調整領域，進而使得商標權人因為不使用商標而承擔行政處罰的責任。我國商標法在“加強商標管理”立法宗旨的指導下，對于商標不使用法律后果的規定實際上已經脫離了私法的范疇，將本屬于民法調整的對象納入行政法調整，將商標不使用規定為商標權人負有的強制性義務，不履行該義務將受到商標被撤銷的行政處罰。我國商標法在“商標使用的管理”一章中對注冊商標沒有正當理由連續三年不使用的情形進行了規定，而且商標局應當在收到撤銷申請之日起九個月內做出決定，當事人對撤銷決定不服的，可以申請復審，繼而向人民法院起訴。上述規定顯然將商標使用納入行政管理的范疇，連續三年不使用的將受到行政處罰。“商標權的撤銷是商標主管機關實現商標使用管理的一種行政制裁手段，即對于違反商標法有關規定使用注冊商標的行為，商標局可以通過撤銷注冊商標、終止注冊商標專用權來予以處罰。”[10]

 

       這實際上是對商標注冊以及商標行政管理的誤讀。“商標權是一項民事權利，商標注冊是對民事主體正當主張的審查、確認和公示，商標權原本并非商標注冊機構授予或讓渡的權利，也不是商標注冊機構代表國家授予民事主體的。從當事人于公共資源中選取元素以為設計，到商標設計的選取、商標的運用、商標產生價值，轉化為財產，或者因經營不善造成虧損，都是商標注冊人的事，與商標注冊機構從無干系。商標注冊機構作為為他人所主張的財產依法進行審查、登記、注冊，出具法定證明的機構，無權任意予奪他人注冊商標。市場活動中的注冊商標是注冊人的合法財產，不是政府職能部門任意予奪的‘批件’。這與因使用不當或因違反交通規則，公安局不可能因此沒收他人的汽車是同樣的道理。”[11]

 

      （二）“不使用撤銷”容易產生制度解釋上的矛盾

       如果商標連續未使用的后果是可能被商標主管部門撤銷，而根據我國《商標法》第五十五條第二款的規定，被撤銷的注冊商標，由商標局予以公告，該注冊商標專用權自公告之日起終止，由此產生的問題是，在注冊商標被商標局撤銷前，其是否還享有注冊商標專用權？在注冊商標被撤銷后，權利人是否可以主張第三人在撤銷前實施的行為構成侵權？對此，商標授權確權和侵權訴訟中，相關決定和裁判均存在不一致的認識。

 

       商標局和原商標評審委員會的觀點認為，即使注冊商標存在三年連續未使用的情況，但只要未被撤銷，該商標仍為有效的注冊商標，應該予以保護。在“BOTAO”商標注冊案中，薄濤公司于2009年12月11日以連續三年不使用為由對引證商標提出了商標撤銷申請，并向商標局提出應在撤銷案件審結后再對其注冊申請予以審理，但商評委認為，引證商標在撤銷前仍為在先注冊的有效商標，故案件的審理不應以撤銷案件的審理結果為依據。[12]但北京市第一中級人民法院在另一起類似案件中卻認為，盡管引證商標尚未注銷，但其注冊人的企業主體資格消亡長達八年，也無任何主體承繼該商標專用權。法院據此推定該引證商標已經連續多年未實際使用，在此情況下，核準申請商標并不會與引證商標構成實際的市場權利沖突，最終撤銷了商評委的決定。[13]

 

       在民事侵權訴訟中，法院的判決也存在不同的認識。一種觀點認為，即使原告注冊商標存在三年不使用應撤銷的情形，在該商標被撤銷前，其持有人仍享有注冊商標專用權，進而判決實際使用人承擔停止侵權、賠償損失等侵權責任。[14]也有觀點認為，商標的生命在于實際使用而非注冊，商標受保護的原因不在于商標的形式本身，而在于它代表的商品或服務；原告所有的注冊商標未被實際使用且已被撤銷，追溯保護這種形式意義上的商標權已無必要更無實質意義。[15]

 

        可見，“不使用撤銷”的觀點容易產生法律適用方面的混亂和矛盾。一方面，商標權在未被撤銷前確實屬于有效的注冊商標，不予以保護似乎與商標法的規定不符；另一方面，如果對連續三年不使用的商標予以保護，例如判令侵權人停止侵權，而該商標事后如果又被商標局撤銷，那么法院的判決將面臨無法執行或者與商標局的決定相互矛盾的尷尬境地。如果在商標刑事或行政案件中，出現注冊商標連續三年不使用的情況，而該商標尚未被申請撤銷，那么有關部門是否應該嚴格按照商標法的規定追究相關行為人的刑事責任或行政責任？這都是采用“商標不使用撤銷”觀點可能要面臨和解決的問題，即商標在撤銷前，如果不予保護可能會違反商標法，面臨“有法不依、執法不嚴”的指責；但如果給予保護，可能又會面臨“機械執法、執法不公”的尷尬。“在我國必須啟動行政程序才能撤銷注冊商標。例如，在對商標侵權案件的處理中，有被訴侵權人提出抗辯，認為原告的商標超過三年未使用而應當被撤銷，而法院則認為司法裁判不能替代行政執法，商標管理屬于商標管理部門的行政權力，法院不可越俎代庖，不能以任何理由直接通過司法程序對注冊商標作出撤銷決定，因此依然判決侵權成立。這種機械化的認識無疑使得相關案件的處理更加復雜，增加當事人的訴訟成本，案件的處理結果也可能會不合理。”[16]

 

       三、商標連續不使用的后果應為推定權利放棄

 

       商標權既然屬于一種民事權利，相關的制度規定應當與民法的相關規定保持一致。就物權而言，我國《民法典》物權編專章對“物權的設立、變更、轉讓和消滅”作了規定，從中可以看出作為民事權利，其基本的邏輯主線或者說權利的運行軌跡在于權利的取得、變更、轉讓和消滅，即民事權利既然可以獲得，也存在消滅的問題。商標使用的要求主要是為了防止大量的商標“注而不用”，通過連續使用的要求，督促注冊商標權利人積極將商標投入實際使用，最大限度地發揮商標的功能和價值。其本質在于建立一種權利退出機制，讓閑置不用的商標回歸公共領域，繼而對商標資源進行再分配，讓有限的商標資源留給最需要的經營者使用。在民法的邏輯體系下，上述商標權的“退出機制”實際上便是權利的消滅制度。商標權可以基于很多原因而消滅，既可以因為到期不續展而消滅，也可以基于權利人主動放棄而消滅，還可以基于違反商標管理規定被商標局撤銷而消滅。

 

        就三年不使用商標而言，我國2001年《商標法》第四十四條規定：“使用注冊商標，有下列行為之一的，由商標局責令限期改正或者撤銷其注冊商標：（一）自行改變注冊商標的；（二）自行改變注冊商標的注冊人名義、地址或者其他注冊事項的；（三）自行轉讓注冊商標的；（四）連續三年停止使用的。”由此，將連續三年不使用和自行改變注冊商標并列作為可以由商標局依職權撤銷的事由。2013年修訂的《商標法》第四十九條進一步作了區分，規定：“商標注冊人在使用注冊商標的過程中，自行改變注冊商標、注冊人名義、地址或者其他注冊事項的，由地方工商行政管理部門責令限期改正；期滿不改正的，由商標局撤銷其注冊商標。注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。商標局應當自收到申請之日起九個月內做出決定。有特殊情況需要延長的，經國務院工商行政管理部門批準，可以延長三個月。”雖然2013年《商標法》第四十九條的規定相較于2001年的規定在理念上有了極大的進步，意識到自行改變注冊商標等行為和連續三年不使用行為有區別，更為貼近私法的理念，但在后果上均是由商標局撤銷，只不過前者是商標局依職權撤銷，后者是依申請撤銷。

 

       為此，有觀點指出，商標法沒有區分撤銷與無效，而且在第五章和第六章中規定了兩種性質不同的注冊商標的撤銷。第六章“商標使用的管理”中的撤銷，性質上屬于對使用不當或者長期不使用的注冊商標的注銷。注銷與撤銷的區別在于，注銷不是對商標注冊效力的否定，而只是對注冊商標長期不使用或者嚴重違規使用的一種處置，其效力自注銷之日起向后發生。[17]且不論“自行改變注冊商標”等違反商標使用管理規定的行為是否應為注銷，僅就“連續三年不使用”而言，這明顯屬于私法的范疇，屬于商標權人如何行使權利和使用商標的問題。盡管使用是注冊商標權利人負有的義務，但這種義務也是屬于民事義務的范疇，商標權人并不因為商標注冊而獲得了一種強制性行政管理上的義務。這種使用義務是否履行仍屬于商標權人意思自治的范疇，連續三年不使用至多意味著商標注冊人可能喪失商標權，但絕不意味著商標注冊人要承擔商標被撤銷的行政責任。“撤銷停止使用的注冊商標制度也反映了行政權對商標權的強行干預。商標權既然是一種私權，決定是否使用商標應由商標所有人自由選擇，但商標法強迫商標所有人必須以一定的方式將商標投入商業使用，而且強迫商標所有人必須持之以恒的使用注冊商標，否則將剝奪商標所有人的既有商標權，這種行為無疑是國家利用公權力對私人權利的強行干涉，這是與現代法治精神背道而馳的。”[18]事實上，關于連續不使用商標的法律后果，TRIPS協議第19條關于注冊商標不使用法律后果的英文表述為“cancel”，而TRIPS協議第62條關于知識產權的取得和維持及當事方之間的相關程序中同時出現了“revocation”和“cancellation”，說明二者應具有不同的含義，而“cancel”一般翻譯為“取消”并非撤銷。因此，注冊商標連續三年不使用的法律后果應為權利的滅失，任何人均可以申請注銷該商標，而不是由商標局撤銷。

 

       而商標權權利滅失或者注銷商標的理論基礎則在于連續未使用可以推定權利人已經不再有意愿保留該商標，進而在客觀上放棄了注冊商標權，即連續三年不使用構成權利人放棄注冊商標權的推定，這種推定可以通過權利人提交具有繼續使用商標的意圖或證據而推翻。采取“權利放棄推定”的觀點更為符合商標權為私權的本質屬性。既然商標權為權利人享有的專有權利，那么權利既可以行使，也可以選擇不行使，權利人享有充分的自由，這原本是權利的應有之義。正是從該意義上，有觀點認為：“商標權的保護期限是有限的，只要商標在注冊后的3年內使用過，其后該商標是否使用應由商標所有人自由決定，由市場規律去支配商標所有人的行為，這更加符合市場經濟的規律。假如商標所有人中斷使用自己的注冊商標，10年期滿后其商標權自然喪失，法律沒有必要規定提前將其撤銷，如果停止使用的商標要申請續展，立法上是否可以考慮在續展條件上設限，排除長期不使用的商標繼續享有權利，或許這樣規定更加科學。”[19]

 

       筆者認為，該觀點只看到了商標權的權利屬性，而忽視了其同時具有的義務屬性。與專利權、著作權不同，商標權雖然屬于權利人享有的專有權利，但商標權的市場性決定了其必須在市場中使用才具有價值，而且使用不是“一勞永逸”，而是需要持續的使用。在此意義上，商標權人行使權利的自由又是受到限制的，即其雖然可以選擇不實際使用商標，但要承擔一定的不利后果，如果連續三年未使用，法律會推定權利人事實上放棄了商標權，這正是商標權人不履行使用商標義務而面臨的不利后果。正如同物權法中的“拋棄物”制度，商標權亦可以通過權利人的明確意思表示或默示的行為而放棄。“要成立商標或商號的放棄，必須滿足兩個條件：權利人沒有使用；在合理的可預見的未來沒有恢復使用的意圖。兩年不使用是推定放棄的初步證據。”[20]

 

       相較于撤銷制度，推定放棄制度更符合商標權的私權屬性，是在私法理念和體系下對商標權連續不使用制度的合理建構。在“推定放棄制度下”，商標權的滅失并不取決于商標局的撤銷，而是連續不使用商標這一民事法律事實經過所產生的法律后果，不僅可以將商標不使用納入民事法律行為這一民法體系下進行解釋，而且可以避免上文提到的撤銷制度可能帶來的法律適用的矛盾和尷尬。例如，在我國，如果商標權權利人連續三年未使用商標，按照權利放棄的解釋，此時可以推定權利人放棄了商標權，那么在商標授權確權程序和民事侵權程序乃至商標刑事程序中，已經放棄的權利便不再予以保護，當事人無需先行通過商標局對注冊商標予以撤銷，人民法院可以徑行判定商標權是否放棄，因為這本屬于民事法律事實，屬于人民法院可以判定的范疇。而商標權人放棄權利的時間點也不再是商標被撤銷之日，而是三年不使用期限屆滿之時，這不僅更符合私法的理念，而且處理結果更為公平合理。對于在先使用并有一定影響的商標認定而言，有的案件事實上已經認可在先使用的商標可以基于長時間的中斷使用而放棄，在北京中怡康經濟咨詢有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會等商標異議復審行政糾紛案中，法院即認為，對未注冊商標的保護不僅要判斷時間維度上誰使用在先，同時要判斷是否持續使用并在相關公眾中具有一定的知名度。雖然曾在先使用但該使用行為已經中斷的，不宜在作為在先注冊商標予以保護。[21]該案的裁判表明即使在先使用并有一定影響的商標，如果長期未使用也無法獲得保護，其背后的理論基礎同樣是商標的推定放棄制度。

 

       從國外的立法規定看，未采取不使用推定放棄制度的部分國家，對于因不使用而導致的商標撤銷或注銷，在程序上也作出了與其他原因導致商標撤銷不同的規定，大多將該類程序交由法院居中裁判，而不是由商標注冊部門依職權予以撤銷，體現了商標權為私權的理念。德國《商標和其他標志保護法》第49條系關于商標不使用而撤銷的規定，第50條系由于駁回的絕對理由導致商標無效的規定。該法區分上述不同情形分別規定了相應的商標注銷程序。對于因商標不使用而產生的商標注銷程序，第53條規定：“1.盡管根據第55條，有向法院提出注銷訴訟的請求權，基于撤銷（第49條）請求的注銷可以呈送給專利局。2.專利局應當將此請求通知注冊商標所有人，并且要求其告知專利局，是否反對該注銷請求。3.如果注冊商標所有人沒能在通知到達后2個月內對該注銷提出反對，則應當注銷該商標的注冊。4.如果注冊商標所有人對注銷提出反對，專利局應當相應地通知該請求提出人，并通知他必須根據第55條通過向法院提起訴訟，而提出注銷請求。”對于因駁回的絕對理由提起的注銷程序，第54條則規定：“1.由于駁回的絕對理由（第50條）的注銷請求，應當向專利局提出。任何人可以提出這樣的請求。2.應當同時繳納收費表規定的費用，在沒有繳納費用的情況下，應當認為沒有提出該請求。3.當已提出一項注銷請求或已依職權啟動注銷程序時，專利局應當相應通知注冊商標所有人。如果他在該通知送達后的2個月沒有對該注銷提出反對，則應當注銷該注冊。如果他對該注銷提出了反對，則應當執行注銷程序。”因此，在德國，基于絕對理由導致的商標注銷，應當通過專利局主導的注銷程序；而因連續不使用而導致的商標注銷最終應當由申請人向法院提出注銷訴訟。而根據該法第55條第一款的規定，基于撤銷（第49條）或者由于在先權利提起注銷請求的訴訟，應當針對注冊的商標所有人或其權利繼受者提出。根據《法國知識產權法典》（1994年2月5日94-102號法律）第L．714-5條的規定，無正當理由連續5年沒有在注冊時指定的商品或服務上實際使用商標的，其所有人喪失商標權利。任何利害關系人均可向法院提起失效訴訟。訴訟請求只涉及部分指定商品或服務的，失效則只涉及有關商品或服務。《埃及知識產權法》第九十一條亦規定：“有管轄權的法院如果認定商標連續五年沒有得到實際使用，可以根據利害關系人的請求，作出可執行的裁決，撤銷商標注冊。”