一、法定許可與合理使用

 

      《著作權法》規定了兩種權利限制，一為法定許可，一為合理使用。法定許可，是在法律規定的情形下，行為人可不經權利人許可而使用作品，但應當支付報酬。法定許可包括編寫出版教科書、報刊轉載、制作錄音制品等幾種情形。合理使用，是指在法律規定的情形下，行為人可以不經權利人的許可而使用作品，且無需向權利人支付報酬。《著作權法》第二十二條列舉了十二項合理使用情形。《著作權法實施條例》第二十一條規定，依照著作權法有關規定，使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益。《著作權法實施條例》規定的該內容是《伯爾尼公約》等國際條約“三步檢驗法”在國內法律的轉換[2]。構成合理使用，必須同時符合《著作權法》列舉的情形及《著作權法實施條例》規定的內容。

 

       為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品，是法律規定的合理使用情形之一。行為人結合疫情與動漫角色特點，形象地介紹、說明了抗擊疫情的相關知識，但該宣傳物仍以動漫角色為主要內容，僅是配了抗疫相關的文字，其所使用內容已超出了“適當引用”的范疇。如果行為人是國家機關，則可能會略有不同。“國家機關為執行公務使用已經發表的作品”，是合理使用的另一法定情形。這種使用的范圍限定在執行公務。某公安局在抗疫新聞報道中，用黑貓警長的動漫頭像遮住了執法人員臉部，這種使用顯然與執行公務無關。為了抗擊疫情，使用動漫角色制作宣傳資料，應屬執行公務行為。結合經典動漫形象制定宣傳資料，會更加受到人們的歡迎，但此舉很難認定為執行公務所必需，因為不使用這些作品不會對宣傳資料的制作產生實質性影響。“如果國家機關為了完成某項公務并不只有一種路徑，那么使用他人作品就并不具有足夠的正當性”[3]。雖為執行公務，國家機關也不可任意使用他人作品，不可超出必要的程度、方式和范圍。

 

       在抗疫中使用他人作品，行為人欲不經權利人許可而又不承擔責任，仍需符合法律規定的免責條款。疫情或抗擊疫情，均不是一個獨立的免責理由。當然，在判斷受控行為是否符合法律規定的免責事由時，不可避免地存在主觀判斷，疫情的因素可能會影響法官的自由裁量，但法官的自由裁量仍無法脫離法律規定以及對法律規定的解釋。

 

       二、強制許可與行政征用

 

       強制許可，是指第三人有使用作品的正當理由，以合理條件或正常途徑無法取得著作權人的許可，依照法定程序請求司法或行政部門頒發強制許可令，第三人在強制許可令允許的范圍使用作品，并向著作權人支付報酬的制度[4]。強制許可制度的主要功能，在于防止權利人惡意壟斷市場。我國《著作權法》并未規定強制許可制度，未引入強制許可的典型意見是，一項專利發明被無理擱置會阻礙社會生產力發展，但是一項文學藝術品被擱置似乎不會[5]。有專業人士建議，因為疫情防控導致不少權利人無法取得聯系，取得聯系也無法滿足非常時期的文化傳播需求，故我國應建立抗擊重大疫情的版權公共利益強制許可，任何人在一定條件下，均可自由、免費地使用相關作品[6]。然而，突發疫情并不涉及著作權的濫用，第三人不會因為疫情的影響無法獲取作品的許可。在疫情期間，權利人因為防控措施而無法取得聯系的可能性較小，很多企業提出了免費、降價的文化、娛樂許可內容，且文學、藝術作品具有可替代性的特點，電視、電腦、手機等通信設備可帶來的文學、藝術作品已基本滿足人民群眾的需求。該建議中的具體措施，更似政府為應對突發事件而對著作權的征用。

 

      《憲法》第十三條規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”《突發事件應對法》第十二條規定：“有關人民政府及其部門為應對突發事件，可以征用單位和個人的財產。”根據上述規定，政府為應對突發事件，可以征用私有財產，該條款雖未規定具體可征用的財產范圍，但著作權屬于私有財產，自然在可征用范圍之列。作為公法上的公民，著作權人有義務配合政府的征用工作。然而，行政征用應符合比例原則。行政權力在侵犯公民權利時，必須有法律依據，且須選擇侵犯公民權利最小的范圍行使[7]。行政機關對具體措施的選取，必須符合需要達成的行政目的，征用所采取的措施須與應對突發事件相適應。在抗擊疫情初期，由于醫療資源緊缺，疑似病例和密切接觸者只能“居家隔離”，導致發生眾多聚集性感染。征用酒店、學校等適合隔離的場所，對疑似病例和密切接觸者進行集中隔離，是抗擊疫情的關鍵舉措。受疫情影響，人們的出行受到很大限制，大家對文化、娛樂作品的需求迫切，但這種需求卻非抗擊疫情所迫切需要，征用著作權的危害與抗擊疫情并不相適應。

 

       廣東省高級人民法院《關于依法審理新冠肺炎疫情防控期間民事行政案件的通告》第三條規定：不得以疫情防控為由，非法侵犯企業和個人著作權、商標權、專利權；確因疫情防控工作急需使用的，應依照法律規定給予合理補償。該規定明確疫情防控不是侵犯著作權的理由，同時又規定確因疫情防控工作急需則可以使用。如前所述，抗擊疫情不是一種獨立的免責事由，不是合理使用或法定許可規定的具體情形。結合該條款“疫情防控工作”內容的表述，該條款規定的行為主體應是政府部門，且該條款規定的內容應是行政法意義上的征用，個人的使用行為不能適用該條款。但由于著作權的文化、藝術屬性，著作權很難成為抗擊疫情所必需，其在事實上可能無法成為行政征用的對象。

 

       法律賦予作者以著作權，一個重要的原因在于，作者具有獨創性的創作給精神文明的進步做出了貢獻。同時，作者的創作必然會基于前人的創作成果，英國著作權法學者奧古斯丁·比勒爾評論道：“一條羊腿是屬于我的，這很容易證明或者否定，但是，我的書中有多少是屬于我的，這卻是一個大難題”，[8]任何創作均源自社會，最終也會成為社會公共資源。因此，著作權制度是個人權利與公共利益的一種平衡，《著作權法》在保護創作者的權利同時，規定了合理使用與法定許可，對著作權進行限制，且規定了作品的保護期限，創作最終回到社會。《著作權法》規定的“為課堂教學目的復制”、“執行公務中的使用”等著作權限制情形已體現對公共利益的保護，而著作權是一種法定權利，行為人未經權利人的許可而實施了專有權利控制的行為，又無法定的免責事由，則構成侵權。抗擊疫情，不意味著每個人都要無私奉獻。著作權凝聚了權利人的智慧與汗水，其與其他私有財產權一樣，神圣而不可侵犯。以抗疫為名而行侵權之實，必然會有承擔法律責任的風險。